2007年8月30日，我国人大常委会29次会议表决通过了《中华人民共和国反垄断法》，将自2008年8月1日起施行。法律虽已通过，但是迄今为止仍有不少问题难以形成共识。通过相关课题的研究，我们认为，其中多数问题目前就可以明确，也有一些可在该法实施一段时间后再修订或补充。下面谈一下我们对几个难点问题的看法。
一、《反垄断法》的作用是“一窄二虚”
目前，社会各界对《反垄断法》作用有期望过高的倾向。这不仅不利于法律实施，还可能误入歧途，陷入僵局。《反垄断法》在市场经济国家中虽然素有“经济宪法”之称，在整个国家的法律体系中具有重要地位，但其实际约束范围远没有通常想象的那么宽泛。《反垄断法》被称为“经济宪法”不是因为它可以管所有的事情，而是因为它维护的竞争机制是市场经济有效运行的根本，反垄断法是有限范围和有限目标的法律，不是无所不能的法律。此外，《反垄断法》重在威慑，可谓“虚而不实”，因此其作用可概括为“一窄二虚”。
对于垄断现象和行为，千万不能“一刀切”，必须区别对待。垄断现象和行为可分为人为垄断和自然垄断。人为垄断又可分为经济垄断（如合谋、过度集中、滥用市场支配地位等）、行政垄断（如行政许可、地区封锁或部门利益保护等）和法定垄断（如专利、商标、版权等）。
第一，对于法定垄断不应反对，而应维护，目前的情况是维护不力；第二，行政垄断的情况非常复杂，不能一概而论；第三，即使是属于《反垄断法》主要限制对象的经济垄断，也要根据具体情况而分别遵循“本身违法原则”（Per Se Rule）和“合理推定原则”（Rule of Reason），确定其为有益（或益大于弊）还是有害（或弊大于益）。对于明显有害的经济垄断，《反垄断法》才加以打击。至于自然垄断，根据过去的经济理论，为了获取规模经济或其他目的，往往实行反垄断豁免；而根据自然垄断理论较新的进展看，尽管反垄断豁免的范围大为缩小，但对于真正意义上的自然垄断终归还是要实行豁免的。可见，在所有垄断行为或垄断现象中，真正应由《反垄断法》约束的范围是比较“窄”的。
另一方面，由于《反垄断法》实施过程中还会遇到“时间长”、“取证难”的问题。比如，经常连一些基本的“成本”、“市场”概念及其数据都难以达成共识，动辄几年都无结果。如“微软垄断案”等一些重大案件，仅诉讼成本就高达几千万美元。在欧美等国，每年提起的反垄断诉讼实际上非常有限，且大多以“庭外和解”收局，原告胜诉的比例不高。因此，《反垄断法》更是一把高悬的剑，主要起威慑作用，基本特点是“虚而不实”。只有恰如其分地认识《反垄断法》的作用，法律实施过程才可能顺利，否则就会欲速不达。
二、对行政垄断应“以柔克刚”
如何对待行政垄断是中国反垄断法律体系建设中的一大难题，几次草案中对其也是取舍不定，最终通过的反垄断法以整个第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”对此作出规定。其实，对于行政垄断也不必谈虎色变，行政垄断与其说是中国的特色，不如说是转型国家的常情。
行政垄断是市场经济的“大敌”，既损害效率，又导致腐败。但《反垄断法》既不是治理行政垄断的首选武器，也不是正确的药方。这就象“用手术刀治慢性病”，往往效果不佳，反会大伤元气。行政垄断问题涉及到我国经济社会深层次的矛盾，仅靠《反垄断法》很难解决，还需要依靠经济制体制改革的深化、公权利充分尊重私权利的民主政治文化和竞争文化的树立等一系列的制度变革和社会演进来实现。而随着经济体制、政治体制的改革和政府职能的转变，行政垄断引发的很多问题会逐渐消失。反之，在反垄断法及其实施过程中过多纠缠于行政垄断问题，就会裹足不前，以至寸步难行。
对行政垄断也不能“一刀切”，否则就会有相当多的政府行为（无论条条，还是块块）一下子变成“违法行为”，结果必然不仅会树敌过多，欲速不达，还会使整个社会无所适从，秩序混乱。何况有的行政垄断（如某些行政许可），即使到将来也不能一反了之。据目前的认识，现实中的行政垄断有很多也是利弊共存，是非难定。比如，一部分需要结合经济体制改革和社会稳定统筹考虑，比如政府宏观调控、产业补贴等等；一部分与国家战略密切相关，比如石油产业的准入政策、纺织产业的贸易政策以及一些涉及国计民生、军事安全或关键技术的经济安全政策等；还有一部分与特殊法人企业制度相联系，即真正意义上的提供共用品或其他不适合由市场提供产品的国有企业。因此，对待行政垄断只能“徐图缓进”，区别对待。
所以，对于行政垄断，正好借用我们常说的老话，即“战略上藐视，战术上重视”。既不能熟视无睹，也不能操之过急。务实可取的办法是采取“以柔克刚”的思路，虽然在《反垄断法》中对行政垄断作出原则性规定，但是重点是通过其他方面具体的改革（比如规制改革）措施，逐步减少行政垄断的成份和不利影响。正确的思路是，通过体制改革，逐步将行政垄断的资源（机构、权力等）转到政府规制的轨道上来，主要靠规制改革，而不是《反垄断法》，才可能收到“既疏又导”的一举两得之效。
三、《反垄断法》与行业法应“统筹兼顾”
《反垄断法》的另一个难题是如何对待“自然垄断豁免”与国有企业的特殊性。这实质是一个问题的两个方面，因为传统自然垄断行业主要由国有企业构成。这一问题可以通过《反垄断法》与行业法的“统筹兼顾”来得以有效解决。
先谈自然垄断豁免问题。人们常说的自然垄断行业或自然垄断企业，其实本来就并不存在，随着技术进步和管理水平的提高，这一点更是得到了充分印证。从经济学和法学意义上说，需要区分“自然垄断行业”、“自然垄断企业”和“自然垄断业务”这三个极其容易混淆的概念。人们目前仍然常说的铁路、电力、电信、航空、供水、供气等行业，早已不是真正的自然垄断，大部分环节或业务都可存在不同程度甚至比较充分的竞争，而且这还是在行政垄断的蔽护之下。根据我们的理论研究成果，只有规模经济、范围经济和网络经济“三位一体”的某些环节或业务，才可能存在一定程度的自然垄断。而对于这种自然垄断环节或业务，《反垄断法》是要豁免的，或者说，“允许垄断存在，但要加强规制”。反垄断主要针对大多数竞争性行业和自然垄断行业中的竞争性业务，这一点是清楚的。但现实中更多见的不良现象是，许多相关行业的企业故意夸大自然垄断业务，或者滥用垄断优势，牟取垄断暴利。而有关部门不明就里，听之任之，甚至推波助澜。
再说国有企业的特殊性问题。在中国，能够从事自然垄断业务的多是国有企业，还有一些虽然不属自然垄断，但国家实行专营专卖的国有企业，均属特殊企业。我们的研究成果表明，典型的国有企业本来就不是一般企业，基本不适用于属于私法、商法范畴的《公司法》，也不可能建立规范的法人治理结构，而应主要采取“特殊法人”的企业形式。我们多年来在国有企业改革中一直是“名不正、言不顺、理不壮”，就是吃了这个亏。可取的思路是针对自然垄断和国有企业的实际情况，取消《公司法》中有关国有独资公司的条款，分行业制定“特殊法人法”，然后按照“特殊法优于普遍法”的原则，协调《反垄断法》与行业法（如电信法、铁路法、电力法等，但需要进行相应修改）之间的矛盾。由于实际中遇到的法理矛盾和现实困难，我们现实中有关国有企业的法律和政策实质上已经歪打正着地接近于“特殊法人”的思路，只不过还差“临门一脚”。
四、《反垄断法》体系的建立应“先粗后细”
反垄断法应该是一个法律体系，包括居于核心地位的母法《反垄断法》和相应的“子法”（如并购指南等）。母法应简洁、原则性强、相对少变，不要牵扯过多的具体条款（如具体的集中度问题），而将其留给相关的子法或实施条例。考虑到我国经济转型与经济发展过程的特殊性和复杂性，需要重视母子法律体系的刚柔相济，走“渐进式”之路，即出台母法宜早不宜迟，出台子法灵活务实，而且可以经常调整。
例如，美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》都是母法，而美国联邦贸易委员会颁布的《横向并购指南》等一系列法规就是子法。母法构建起反垄断法律制度的总体框架，明确法律的基本原则和主旨，相对稳定，重在威慑，特点是“柔”；子法是在母法基础上制定的相关配套法律、法规，重在执行层面，特点是“刚”。核心内容，涉及的是原则性的东西，通常无需太多的条款对具体的行为进行详尽的规定。中国虽然采取的是不同的立法道路，但国外母法与子法配套搭配的思路是可以借鉴的。理念正确、相对稳定的母法和一系列详尽具体、与时俱进的子法，两部分缺一不可，相辅相成，各尽其职，以求刚柔相济之效。
我国新出台的《反垄断法》应是中国反垄断法律体系中的母法，宜柔不宜刚，宜粗不宜细，重要的是立法目标和基本原则的确立，而具体的问题可以《反垄断法》的实施细则及相关的条例、指南中明确。其实，中国有一些“子法”已经走在了“母法”的前面。如针对外资并购问题，2006年9月8日商务部等六部委制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》正式实施。又如，针对零售商滥用垄断势力问题，商务部等五部门制定《零售商供应商公平交易管理办法》，并于2006年11月15日起施行。由于母法出台滞后，势必难以充分考虑母法与子法的衔接问题。再有，新出台的《反垄断法》与1994年出台的《反不正当竞争法》也存在较大的重复或交叉，两法之间如何衔接也有许多问题需要明确。
五、《反垄断法》应“内外协调”
中国致力于建设市场经济体制，也急于让国际上承认我们的市场经济国家地位。在这方面，一个非常值得重视的问题是，既要避免“内外有别”，公开歧视，又要注意包括发达国家事实上都广泛存在的“双重标准”现象，在反垄断法律体系建设及其实施中预留“接口”。
近几年，国际竞争规则正呈现出从“反低价倾销”向“反垄断高价”转变的新动态。2005年以来，这种态势已经开始对我国经济产生实质性影响，例如美国陆续对我国维生素Ｃ、海城镁砂等行业提起的反垄断诉讼。因此，反垄断法的国际影响问题越来越成为一个不容回避的紧迫问题。
一国反垄断法的首要目标总是服务于本国的利益，这一点从美国“波音－麦道合并案”以及最近波音、空客对我国“大飞机”项目的关注都可以清楚看出。对此要有清醒的认识，并要充分借鉴版权保护立法中的经验，及早采取防范策略，尤其需要注意《反垄断法》与产业政策、贸易政策等其他经济发展政策的协调，注意反倾销与反垄断二者之间的逻辑关系及其转化规律。
反垄断法涉及国际矛盾的重要根源是发达国家与发展中国家间的利益冲突。在历届世贸组织部长级会议上，许多发展中国家的代表都提出了对于建立国际反垄断法的种种看法。比如印度代表指出，对于发展中国家来说，企业联合抵制进口是一个非常重要的战略，国际反垄断法应予以豁免；印尼代表希望国际反垄断法中的“核心卡特尔”不包括中小企业合作的卡特尔，因为这种在印尼很盛行的卡特尔有助于印尼经济的发展。此外，一些拉美国家还颁布了很有特色的专门用来对付跨国公司垄断行为的竞争法。我国反垄断法律体系建设应该充分借鉴这些发展中国家的做法，协调相互之间的立场和利益，而非一味参照发达国家的模式。
另一个重要问题是，我国政府应把握《反垄断法》国际协调的动向，及早关注与世界贸易组织（WTO）类似的“国际竞争组织”（ICO）的构建，以积极态度参与并推动国际竞争规则的起草与谈判，争取成为发起国，并在其中最大限度地保护我国的利益。
本文是东北财经大学产业组织与企业组织研究中心承担的教育部人文社科重点研究基地重大项目《中国反垄断与反不正当竞争法的共同经济原理及其协调》（项目编号：004JJD790007）的部分结论概述，于左、唐要家、田明君等参与了项目研究。